Los jueces concluyen que se vulneró el número máximo de contratos que podrían adjudicarse a cada licitador porque las compañías del grupo tenían una presencia “muy significativa” en ambas UTE
El Tribunal Superior de Xustiza de Galicia (TSXG) ha anulado la adjudicación, por parte de la Xunta, a dos futuras Uniones Temporales de Empresas (UTE) de los lotes 51 y 45 del contrato de transporte escolar a centros públicos dependientes de la Consellería de Educación porque estaban dominadas por el grupo Monbus, cuya participación excedía del 90 % y del 60 %, respectivamente. La Sala sostiene que, en ambos casos, las compañías que se agruparon para conseguir la adjudicación de los lotes estaban “dominadas de forma clara por las empresas del grupo Monbus”, una circunstancia que afirma que “tenía que haber sido apreciada” por la mesa de contratación, por el órgano de contratación y, finalmente, por el tribunal, para aplicar, en su caso, el límite impuesto en el artículo 99.4.b) de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) y en la cláusula 8.2 del pliego rector, que acotaban el número de lotes que podrían adjudicarse a cada licitador. En concreto, el pliego establecía un máximo de adjudicación a una misma licitadora de ocho lotes.
La sección tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo señala en los fallos que la participación de las empresas de Monbus fue del 94 % en el lote 4; del 93 %, en el lote 6; del 92 %, en el lote 11; del 95 %, en los lotes 13, 14, 25 y 45; del 97 %, en los lotes 24 y 57; del 100 %, en el lote 32; y del 63 %, en el lote 50 y en el 51. “Por lo que fueron un total de 12 las licitadoras en las que las empresas de aquel grupo tenían una presencia muy significativa, que lo hacía claramente dominante a los efectos de aplicar la limitación contemplada en el artículo 99.4.b) de la LCSP y en la cláusula 8.2 del pliego rector”, concluyen los magistrados. Los jueces explican en las sentencias que, de esas 12 licitaciones, se han impugnado en vía jurisdiccional solo cuatro: en concreto, la de los lotes 51 y 45 (a los que se refieren los fallos), 50 y 57.
La sección tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo, además de anular las adjudicaciones, también ha ordenado que el órgano de contratación les requiera a las UTE Canbus y UTE Somosbus, que en ambos casos obtuvieron la segunda mejor puntuación, que presenten la documentación previa a la adjudicación del contrato. El alto tribunal gallego, por tanto, ha estimado los recursos interpuestos por veinte empresas de transporte, las cuales se agruparían en las futuras UTE Canbus y Somosbus, contra la adjudicación de los dos lotes.
En las sentencias, contra las que cabe interponer recurso de casación, los magistrados explican que la Xunta aprobó el expediente para contratar el transporte escolar para 424 centros públicos, dividido en 57 lotes. Al número 51 presentaron sus proposiciones dos licitadoras agrupadas por diversas sociedades mercantiles comprometidas a fusionarse en sendas uniones temporales de empresas, con las denominaciones UTE Escolar Lote 51 y UTE Canbus. Finalmente, en octubre de 2021, se adjudicó el contrato a la primera. Al lote 45 se presentaron tres licitadoras formadas por distintas empresas y, en noviembre de 2021, fue adjudicado a UTE Escolar Lote 45.
El TSXG subraya en los fallos que “sería posible que, pese a ser razonable desde el punto de vista empresarial la agrupación de empresas en futuras uniones temporales o -incluso- que existiera una necesidad objetiva para su constitución, también pudieran ser utilizadas para encubrir acuerdos colusorios restrictivos de la competencia” con el objetivo de “neutralizar la limitación máxima de adjudicaciones y, amparado en una posición de dominio, poder repartirse de forma anómala el mercado”. Por ello, recalca que “no tiene tanto interés examinar la identidad de las empresas que formarían cada UTE, sino su grado de participación en ellas, que es lo que se ha conseguido acreditar con la prueba practicada de oficio”.
De esta forma, los magistrados destacan que la futura UTE Escolar Lote 51 “estaría formada por siete empresas del grupo Monbus y dos ajenas”, al tiempo que advierten que “no puede pasarse por alto” que las compañías de ese grupo “contaban con una participación mayoritaria, al alcanzar el 63 % del total, frente al 37 % restante de las otras dos”. En cuanto al otro lote, el alto tribunal gallego advierte que la futura UTE Escolar Lote 45 estaría formada por cinco empresas del grupo Monbus y cuatro ajenas, si bien las primeras “contaban con una participación muy mayoritaria, que alcanzaba el 95 %, frente al 5 % restante de las otras cuatro”. El TSXG, por lo tanto, asegura en las sentencias que puede probarse la existencia de “prácticas concertadas con un objetivo contrario a la competencia, así como la existencia de agrupaciones de empresas controladas por una o varias”.
