El TSXG fija en 90.000 euros la indemnización que el Sergas debe pagar a un paciente por daño moral procedente de una pérdida de oportunidad por retraso en el diagnóstico de un cáncer

La sección primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Xustiza de Galicia (TSXG) ha fijado en 90.000 euros la indemnización que, en concepto de daño moral procedente de una pérdida de oportunidad, debe abonar el Servizo Galego de Saúde (Sergas) a un paciente del Complejo Hospitalario Universitario de Santiago de Compostela (CHUS) al que le extirparon el bazo y parte de páncreas tras la demora en el diagnóstico de un carcinoma renal.

Los magistrados recuerdan que la sentencia emitida por el juzgado de primera instancia “reconoce la existencia, por un lado, de una pérdida de oportunidad por la demora en el diagnóstico, y, por otro lado, una mala praxis con un concreto resultado (secuelas que recoge la propia sentencia)”; sin embargo, advierten que, a la hora de fijar la indemnización, “se basa en la reparación integral del daño para considerar las secuelas y días de incapacidad temporal que señalaba el perito, además de aplicar un factor de corrección por perjuicios económicos y otro por incremento de riesgo de muerte, pero no aclara en qué medida está indemnizando la pérdida de oportunidad”.

La Sala indica que, ante las secuelas indicadas, “no cabe obviar la situación de mayor vulnerabilidad en la que se encuentra el demandante tras la extirpación de bazo y parte de páncreas, y que no puede considerarse solventada por el hecho de que se le pongan más vacunas”, al tiempo que destaca que también ha de valorarse que esa situación “supone una mayor intolerancia alimentaria a la mayor parte de comidas grasas, algunas verduras, con problemas digestivos y molestias abdominales”, así como que “tampoco puede desconocerse la existencia de hernia postquirúrgica” y que “resulta indudable la existencia de un trastorno ansioso-depresivo reactivo a la situación por parte del paciente”. Además, el TSXG añade que, en cuanto a las secuelas de carácter estético, “habría que considerar no la cicatriz derivada de la nefrectomía, pues esta existiría, aunque no se hubiera dado la mala praxis ahora enjuiciada, al ser la intervención quirúrgica adecuada para actuar contra el carcinoma renal, sino la cicatriz a mayores por las intervenciones posteriores para solventar la lesión iatrogénica sufrida durante la nefrectomía”.

Además, advierte que no puede obviarse que se reconoció una responsabilidad patrimonial ante el manejo con demora en el diagnóstico del carcinoma renal. Por ello, subraya que se debe tener en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo, que indica que, en el caso de la pérdida de oportunidad, el daño que se indemniza no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. Por tanto, señala que ha de valorarse la pérdida de una alternativa de tratamiento, “lo cual se asemeja, en cierto modo, al daño moral, que es el concepto indemnizable”.

“Como se ha indicado, aunque se apreció pérdida de oportunidad, no consta que por el juzgador se hubiera tenido en cuenta ninguno de los factores a considerar según la jurisprudencia para indemnizar, a modo de daño moral, por esa incertidumbre sobre lo que hubiera pasado de haberse diagnosticado antes el tumor; es más, la consideración de la doctrina de la pérdida de oportunidad fue utilizada como  factor de reducción de la indemnización por la mala praxis”, señala el TSXG, al tiempo que indica que, en tal sentido, “ha de valorarse lo que sí se indicaba en la sentencia sobre la posibilidad que, de ser cogido con anterioridad el tumor, y ser, por tanto, menor, podría no  haberse requerido la nefrectomía total, sino únicamente parcial; y ello sin perjuicio de que, en cuanto a la probabilidad de ese resultado distinto, dado el tiempo de retraso en el diagnóstico, han de considerarse también las manifestaciones de la doctora en relación a que la influencia de esa demora, en este caso, no habría sido relevante, y constando en la historia que hubo una curación, sin que en controles tras la intervención se evidenciase recidiva ni enfermedad metastásica”.

Por ello, el TSXG, considerando la indemnización debida por las consecuencias lesivas derivadas de la actuación con mala praxis, a lo que añade la indemnización que, como daño moral procede por esa pérdida de oportunidad, considera que la cantidad de 64.466 euros que se había reconocido en la sentencia de primera instancia es insuficiente, por lo que ha decretado su incremento, hasta los 90.000 euros.